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法制日報刊載的《民辦養(yǎng)老院用押金投資賺錢成行業(yè)潛規(guī)則》引起了社會大眾的普遍關注，也被眾多媒體轉載。

這篇文章也在養(yǎng)老圈子內(nèi)引起了熱議，尤其是看到文章“游走在法律邊緣的養(yǎng)老院保證金，一旦無法退還就可能被定罪。關于非金融機構面向不特定多數(shù)人以各種形式收取公眾資金的，目前涉嫌兩個罪名：一是非法吸收或者變相吸公眾存款罪；二是非法集資罪?！焙?，很多養(yǎng)老機構起了疑慮，到底養(yǎng)老機構的會員卡、押金該不該收？是不是非法集資？以后怎么辦？

<1>養(yǎng)老會員制服務的類型

1.預付費型。預付費卡即僅限于在發(fā)卡企業(yè)經(jīng)營體系內(nèi)兌付貨物或服務的預付憑證。養(yǎng)老服務的預付費卡一般是指老年人向服務經(jīng)營者發(fā)行的會員卡中預存一定金額，在以后接受養(yǎng)老服務時，根據(jù)服務項目從會員卡預存款中扣除服務費，居家養(yǎng)老服務中的服務套餐或服務包多采取該方式。

預付費型養(yǎng)老服務主要適用消費者權益保護法和合同法的有關規(guī)定，而關于預付費卡管理使用則適用《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》）的規(guī)定。養(yǎng)老服務經(jīng)營者（發(fā)卡機構）應當向老年人提供預付費卡章程，并應老年人要求與之簽訂購卡協(xié)議，主動履行提示告知義務，確保老年人知曉并認可章程或協(xié)議內(nèi)容，并明確預付費卡購買、充值、使用、退卡方式，收費項目和標準，當事人的權利、義務等內(nèi)容。為防范風險，《管理辦法》明確規(guī)定，預收資金只能用于發(fā)卡企業(yè)主營業(yè)務，不得用于不動產(chǎn)、股權、證券等投資及借貸。主營業(yè)務為居民服務業(yè)（含社區(qū)居家養(yǎng)老服務）的發(fā)卡企業(yè)的預收資金余額不得超過其上一會計年度主營業(yè)務收入。

2.入會費加服務費型。在這種模式中，老年人只有先通過支付一定金額的會費才能獲得會員資格，取得會員資格后，還要定期繳納服務費，才能實際接受服務。目前一些高端的養(yǎng)老機構多采取這種模式。例如號稱全國首家高端會員制養(yǎng)老院的北京太申祥和國際敬老院，老人在繳納120萬元取得會籍后可享受專屬客房居住權，入住期間只需要據(jù)實繳納生活費和護理費，即可享受免費的康樂設施和健康管理服務。通過先期收取高額會員費，使得養(yǎng)老機構可以回籠大筆資金用于滾動發(fā)展，所得收益也一定程度上以部分項目免費或折扣的方式返還老年人。

     3.物業(yè)型。即通過購買會員卡，老年人取得對養(yǎng)老服務經(jīng)營者提供的特定物業(yè)的較長期限的占用使用收益，甚至附帶一定條件的處分權。采用物業(yè)型會員制最主要的原因在于養(yǎng)老設施產(chǎn)權無法分割銷售而只能由經(jīng)營者自持時，可以在最短時間內(nèi)回籠資金，減輕現(xiàn)金流壓力。1998年，中國人民銀行、國家工商行政管理局印發(fā)了《會員卡管理試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），明確規(guī)定“會員卡是指發(fā)行人和其會員之間以契約形式確定的會員消費權利的直接消費憑證。會員卡不能分紅派息，也不能還本付息；可以依法轉讓、質(zhì)押和繼承；發(fā)售總金額超過1000萬元人民幣的， 由中國人民銀行總行審批”。2007年《試行辦法》廢止，為物業(yè)型服務掃清了顯性政策障礙。上海親和源即為這一典型案例。物業(yè)型的養(yǎng)老會員制服務，規(guī)避了物權法定的基本原則以及養(yǎng)老設施用地不得分割銷售的土地管理要求，以低于或接近房屋銷售價格的收費標準最大限度地回籠了前期建設投入。

<2>養(yǎng)老會員制服務的法律定位

預付費型、入會費加服務費型是典型的基于養(yǎng)老服務經(jīng)營者與老年人之間訂立的購卡協(xié)議為基礎的要式、雙務、持續(xù)性合同，其合同內(nèi)容主要是約定服務項目、標準、價格和時限。

較有爭議的是物業(yè)型服務的性質(zhì)。會員制住戶依據(jù)協(xié)議能夠享受的對物業(yè)的權益，已經(jīng)遠遠超出通過合同債權取得的使用權的權能范圍。在權能體系中，以物權與債權最為基本，最為重要。傳統(tǒng)見解認為物權系絕對權，即以一般不特定人為義務人，而要求其不為一定行為的權利；債權系相對權，僅得對抗特定人。物權與社會公益攸關，其得失變更，須有一定的公示方法，以維護交易安全，乃產(chǎn)生物權法定原則。根據(jù)《物權法》關于“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”的要求，以及我國已經(jīng)推行的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，通過物業(yè)型會員制享受服務的老年人對其居所所享有的權利，并不能獲得物權法上的認可，無法取得不動產(chǎn)權利登記。從合同內(nèi)容看，其應屬房屋租賃合同與養(yǎng)老服務合同為一體的無名、非典型、持續(xù)性合同。按照合同法關于不動產(chǎn)租賃最長不得超過20年，以及國土資源部辦公廳印發(fā)的《養(yǎng)老服務設施用地指導意見》關于“養(yǎng)老服務設施用地以出讓方式供應的，建設用地使用權出讓年限按最高不超過50年”，“向符合養(yǎng)老申請條件的老年人出租老年公寓、宿舍等居住用房的，出租服務合同應約定服務期限一次最長不能超過5年”的要求，5年期滿，老年人享有優(yōu)先承租權。所謂永久使用、可轉讓繼承等承諾并不受法律保護。

<3>非法集資的概念和類型

依照《人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式，向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

它具有四個特點：1.未經(jīng)有關部門依法批準；2.承諾在一定期限內(nèi)向出資人還本付息；3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

根據(jù)2007年全國人大常委會法工委、國務院法制辦負責人關于防范和打擊非法集資、非法從事金融業(yè)務活動、傳銷活動等問題的解釋，非法集資的類型主要包括：

1.借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；

2.以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資；

3.通過認領股份、入股分紅進行非法集資；

4.通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資等12種。

2016年4 月，銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議又披露了非法集資六種形式，其中包括民間投融資中介機構非法集資、P2P網(wǎng)絡借貸機構非法集資等。在刑法規(guī)范方面，1997年修訂的《刑法》在原有規(guī)定基礎上，又新增了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，非法集資犯罪成為集合罪名。最高人民法院2010年發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》又將擅自設立金融機構罪，組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪中的某些行為，納入到非法集資犯罪之中。從罪名分析來看，非法集資犯罪可分為擅自作為型非法集資犯罪和欺詐型非法集資類犯罪兩種，前者主要是指行為人未經(jīng)國家有關部門批準、許可，非法從事金融業(yè)活動的非法集資類犯罪，后者主要是指行為人采取隱瞞欺騙手段獲取非法利益的非法集資犯罪。

<4>養(yǎng)老會員制服務與非法集資的界限

分析養(yǎng)老會員制服務與非法集資的界限，應從非法集資的四個特征入手綜合判斷認定：

1.未經(jīng)有關部門依法批準。養(yǎng)老會員制服務中可能需要經(jīng)過批準的主要有三種類型：一是開展養(yǎng)老會員制服務的養(yǎng)老機構應當取得養(yǎng)老機構設立許可證書；二是發(fā)行以上門服務或者社區(qū)居家養(yǎng)老服務單用途會員卡的，應當向商務主管部門辦理備案手續(xù)；三是以信托理財?shù)确绞桨l(fā)行帶有投資收益和獲取服務雙重目的養(yǎng)老消費信托產(chǎn)品的，應當經(jīng)過信托管理部門批準。

2.承諾在一定期限內(nèi)給老年人還本付息，則不能逾越以下底線：

（1）養(yǎng)老會員卡中未消費金額不能按月或按年付息，無論利率高低均不能按月或按年付息；（2）養(yǎng)老會員卡退卡時可以一次性對未消費金額還本付息，但利息不得超過同期銀行貸款利息。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金。養(yǎng)老會員制服務的服務對象為不特定的老年群體，均符合該特征。

4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。需要判斷開展養(yǎng)老會員制服務是以非法集資為目的，還是以服務為目的。如虛擬養(yǎng)老院項目，并未取得建設項目立項、規(guī)劃、用地、施工等許可手續(xù)，也未取得養(yǎng)老機構設立許可即對外以發(fā)行會員卡名義募集資金的，即可認定為符合該特征。

在養(yǎng)老領域常發(fā)的涉嫌非法集資的類型主要包括：“通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資”，“對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行非法集資”，以及“非法公開發(fā)行證券投資基金行為”三類。

前兩種在以養(yǎng)老設施名義開發(fā)房地產(chǎn)項目中經(jīng)常合并出現(xiàn)。其中物業(yè)型涉及金額大、隱蔽性強，主要是違法違規(guī)將不能分割銷售的整幢養(yǎng)老設施劃分為若干個區(qū)分使用權進行銷售，通過承諾售后包租、免費使用房屋或到一定年限后回購，誘導老年人購買。盡管該銷售行為部分具備了非法性、利誘性、公開性和社會性等非法集資罪特征，但其本質(zhì)上是以物業(yè)出租和服務保障為核心，與非法集資仍有本質(zhì)差別。對此，應當嚴格按照國土資源部《養(yǎng)老服務設施用地指導意見》關于最長租賃期不當超過5年的規(guī)定執(zhí)行，也可自然降低會員制收費標準，有效防范金融風險。